新民事诉讼证据规定对检察司法鉴定制度的启示

基本案情

2020年4月，申请人向检察机关申请监督，理由为申请人与某银行签订的保证合同中保证人的签名并非其本人所签，该保证合同系他人伪造，属无效合同。检察机关通过调阅案卷查实，一审案件审理过程中，法院按照原告提供的一审被告（申请人）身份证上记载的户籍地以及电话号码送达开庭传票等法律文书，但因申请人早已搬离户籍地，电话号码也发生变更，法院在送达不能的情况下，向申请人公告送达相关法律文书。申请人未实际参与一审审理。法院在审理某银行与借款人、申请人金融借贷合同纠纷中，缺席判决保证人对借款人的借款承担连带保证责任。法院驳回申请人再审请求后，申请人向检察机关提出对保证合同中保证人栏上的签字是否为其本人所签进行鉴定，请求对一审判决进行监督。

实务分析

检察机关是否应按申请人的要求委托鉴定？检察机关如何委托鉴定？

（一）检察机关委托司法鉴定的实务困境

检察机关在民事检察监督实务中委托司法鉴定并不常见。主要原因如下：一是检察机关委托司法鉴定的案件范围有较为严格的规定。《江苏省检察机关民事案件抗诉标准》将检察机关民事司法鉴定的范围限缩，在涉及损害国家、社会公共利益或者涉嫌虚假诉讼的情况下，检察机关可以委托司法鉴定。二是涉及检察机关司法鉴定制度的指引性法律规定较少。《人民检察院民事诉讼监督规则》第六十六条规定，人民检察院可以采取以下调查核实措施：委托鉴定、评估、审计。检察机关委托司法鉴定的具体程序没有其他法律规定。三是当前检察机关内部基本不存在成熟的鉴定部门，需要面向社会委托鉴定，而随着鉴定机构市场化、水平差异化，鉴定风险也应运而生。

（二）司法鉴定制度之检法比较

新民事诉讼证据规定细化了民事诉讼中司法鉴定制度的相关规定，对检察机关有所启示。但因民事诉讼监督和民事审判是两种不同的程序，检察机关对诉讼中的司法鉴定制度并不能完全参照运用。检察机关在借鉴民事诉讼中司法鉴定制度的同时，应把握司法鉴定意见在两种程序中的不同之处。

1. 一方举证与行使公权的性质区分

鉴定意见与承载案件信息的材料在民事诉讼法上都有证据属性。鉴定材料作为司法鉴定所根据的基础性信息源，本质上仍属于民事诉讼证据的范畴。只是非经专业技术方法，包含案件信息的材料，无法为一般人知悉。民事诉讼中，司法鉴定意见被视为当事人提出的证据（法院受委托）或者法院认定事实的一种方式（依职权调查）。监督阶段的鉴定意见（检察机关受委托）严格来说并非当事人提出的证据。当事人提出监督申请仅仅是检察机关诉讼监督案件的来源。因此，监督阶段的鉴定意见是检察机关行使公权力的手段。但检察机关行使监督公权与私权救济有连接点，即客观上，检察机关行使诉讼监督会产生救济一方的效果。

2. 认定法律事实与还原客观事实的功能区分

鉴定人员通过专业的技术手段，从包含案件信息的相关材料中提取信息，作出司法鉴定意见。审判员或者检察人员运用司法鉴定意见，辅助判断案件事实。法院通过司法鉴定意见认定事实、判断证据证明力、作出裁判。在事实真伪不明的情况下，法院仍然可以根据证据规则作出对负有证明责任一方的不利裁判。检察机关根据司法鉴定意见以及其他相关证据，发现原审法院认定事实错误或者所依据的证据是伪造的，可以推翻原审认定的法律事实，或者还原客观事实，从而实现监督裁判的功能。

3. 诉讼程序与监督程序的区分

诉讼过程中，鉴定人的选择、鉴定材料的质证、鉴定意见的质证、鉴定人出庭接受询问等程序都旨在保护诉讼双方当事人平等的诉讼地位、诉讼权利，使民事诉讼案件审理过程公平公正。双方当事人对于鉴定事项都有平等的参与权、选择权，对鉴定意见有平等的知情权、异议权。鉴定意见需要经过举证、质证，才可能被法官采信。检察监督中，检察机关对案件的监督起着主导作用。尽管当事人或者利害关系人对鉴定过程的知情和了解也有一定作用，但在一些原被告互相串通的虚假诉讼案件中，检察机关在初查阶段不可能让案件当事人或者利害关系人直接参与鉴定过程，以免妨碍击破虚假诉讼的目的。检察机关在鉴定过程中有较大的主导权。

（三）新民事诉讼证据规定对检察司法鉴定制度的启示

1. 司法鉴定的启动

（1）案件受理范围的厘定

检察机关对是否进行司法鉴定有决定的权利。申请监督人在检察监督阶段要求鉴定通常有两种情况。一种是申请监督人参与了一审诉讼，非因客观原因怠于行使鉴定权利，直至检察监督阶段又申请鉴定的，检察机关一般不予准许。“法律不保护权利上的睡眠者”。检察机关不宜因为个案的实体正义而破坏法律程序正义。另一种情况是，法院按照错误的地址、电话号码送达不能，公告送达相关法律文书，申请人实际未参与原审诉讼，对原审诉讼过程毫不知情，就“被判决”、“被执行”。这类虚假委托代理、虚假合同案件程序问题和实体问题交织，涉嫌违反国家、社会公共利益或者虚假诉讼，检察机关可委托司法鉴定。

（2）鉴定必要性判断

当事人就专门性问题申请鉴定，并非必然获得批准。如果检察机关认为申请的事项与监督事项无必然关联，不予准许。例如，借款合同是实践合同，而非要式合同，借贷合意的达成不能仅由一纸合同判断，借款合同的形成不是借贷是否存在的充分依据。申请人认为倒签的借款合同涉嫌虚假诉讼，向检察机关申请文字形成时间鉴定，检察机关仍然需要综合审查当事人的出借能力、借款交付情况等判断借贷关系是否真实存在。对当事人提出的鉴定请求，还有必要综合其他材料来判断当事人的主张是否有依据。

（3）鉴定风险的告知

并不是所有的鉴定意见都能支持申请监督人的主张。部分鉴定结果与当事人主张恰恰相反，不仅起不到监督效果，反而浪费人力、物力和司法资源。也有一些案件中鉴定结果与当事人主张一致，却无助于当事人的监督诉求。还有一些案件，样本条件不充分，长期无法出具鉴定意见，影响检察机关办案质效。因此，在委托鉴定实施之前，除却鉴定必要性审查，还应告知当事人鉴定存在的风险，既申请鉴定未必有助于申请人的监督请求、鉴定后果需要自负。

（4）鉴定费用的承担

检察机关内部基本不存在成熟的司法鉴定技术，需要面向社会委托鉴定。鉴定机构接受委托后，鉴定人利用其掌握的技术和知识对专门性问题进行鉴定，给出权威专业的意见，是一种经营行为，会按照规定收取鉴定费用。检察监督案件中，一般由申请人预交费用，人民法院在再审时，会根据案件的具体情况予以分配。

2. 司法鉴定的实施

（1）鉴定人的选择

不同的司法鉴定机构采用的鉴定方法、需要的鉴定材料并不相同。对鉴定机构的选择，检察机关应秉持中立、随机的选择方式。法院建立了鉴定人名册制度，实现对外委托司法鉴定工作公开化、程序化、规范化。法院鉴定人名册中所列的鉴定所均是由法院系统选拔、审核、认可的鉴定机构，专业性相对高。作为法律共同体的检察机关，可予以借鉴运用。不管是当事人申请鉴定还是检察机关依职权启动鉴定程序，最终还是由检察机关与鉴定机构、鉴定人之间形成委托关系。

（2）鉴定材料的审查

鉴定人员根据检察机关向其移送的鉴定材料进行分析判断。《司法鉴定程序通则》第十二条第一款规定“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”。在常用的文检鉴定中，需要提交的鉴定材料包括检材（需要进行鉴定的材料、尽量提供原件）、自然样本（已经历史形成的文字材料）、实验样本（当事人在检察机关书写的材料）。因私文书证证明力不足，鉴定材料除却申请人提供，还需要检察机关主动调取。保留在公证机关或者行政机关的公文书证证明力和真实性较强，通常会被作为历史样本在鉴定中使用。当事人私下签订的材料一般不作为鉴定材料使用。检察机关应尽可能获取难以受当事人意志控制发生变化的已经历史形成的样本，最好是与检材同时期形成的样本进行比对鉴定。当事人在检察机关书写的材料应在两名以上检察人员见证下形成。

（3）委托鉴定的明确要求

作为一种重要的查明待证事实真相的手段，鉴定机构接受委托并开展鉴定工作，适当的形式条件必不可少，检察机关应向鉴定机构出具委托书，标明委托事项、委托内容、鉴定目的以及鉴定期限。检察机关对于委托事项不明的可以进行补充。鉴定人无正当理由未按期提交鉴定意见，检察机关可以另行委托鉴定人进行鉴定。

3. 鉴定意见的审查

鉴定意见是否需要质证，理论上存在争议，实务操作也不统一。一种意见认为，检察机关行使法律监督权，本质上是行使公权力。鉴定意见由鉴定人作出后，检察机关将此作为证据提交法院，质证不是必经程序。检察监督权天然就具有公益性、中立性、规范性，有不被置疑的公信力。当事人一般也不会对检察机关司法鉴意见提出异议，对鉴定意见组织质证只有形式意义。另一种意见认为，检察机关需要对鉴定意见组织质证。虽然检察机关行使的是公权力，但客观上能起到救济私权的作用。为维护监督中立性，检察机关应当对鉴定意见进行质证。笔者赞同第二种意见。第一，从法律规定的层面来看，未经质证的鉴定意见不能作为认定事实的依据。检察监督阶段，对鉴定意见质证是检察机关认定事实、提出监督理由的正当性、合法性基础。第二，检察机关行使法律监督公权力不必然意味着检察机关委托鉴定人作出的鉴定意见绝对正确，即使是检察机关提出的鉴定意见，也同样可以被反证所推翻。对鉴定意见进行质证也是对双方当事人的权利保障，能促进再审效率。第三，“权力需要制约”，组织质证可以规范权力行使。因此，在具体办案中，为保障检察机关监督中立性、规范性，检察人员需要综合案件事实，在不影响案件监督的情况下，尽可能让当事人对鉴定意见进行质证。

处理结果

本案中，经申请人申请，检察机关依法委托司法鉴定机构对保证人栏中保证人的签字是否为申请人本人所签进行鉴定。鉴定机构出具了该处的签字并非申请人本人所签的鉴定意见。检察机关结合鉴定意见以及对借款人、保证人、放贷人的调查笔录，证实保证合同成立缺乏事实依据，检察机关依法向法院发出再审检察建议。法院已经裁定再审。